[엔터테인먼트법] 광고 사전심의의 위헌성

2013. 7. 13. (토) 한국엔터테인먼트법학회와 행정법이론실무학회가 공동개최한 학술대회에 참석하였습니다. 

인하대 법학전문대학원 홍승기 교수가 발표한 '광고 사전심의의 위헌성'에 관한 내용을 정리하였습니다. 

(사례)

건강기능식품을 판매하는 업체인 A가 건강기능식품을 광고하게 되었는데, 법률상 광고에 앞서 사전심의를 받도록 되어 있으므로, 사단법인 한국건강기능식품협회에 광고심의를 신청하였다. 협회는 A사의 광고내용에서 일부 사항을 수정삭제하고 광고하도록 심의하였으나, A사는 그 심의결과를 받아들이지 않고 당초의 내용대로 광고를 하였다.

이에 관할구청이 A사에게 3개월의 영업정지처분을 하였다.

A사는 영업정치처분의 취소를 구하는 행정소송을 하던 중에 그 취소처분의 근거가 되었던 건강기능식품에 관한 법률 중 광고의 사전심의에 관한 규정이 위헌이라는 내용으로 헌법소원심판을 청구하였다.

(결과) 

헌법재판소는 건강기능식품협회의 사전심의는 헌법 제21조 제2항이 금지하고 있는 '검열'에 해당하지 않고 위 법률에 따른 광고 사전심의는 위헌이 아니라고 판단하였다. (헌법재판소 2010. 7. 29. 2006헌바75 결정)

그런데 과거 B가 제품의 TV 방송광고를 하려고 하였으나, 방송법에 규정된 사전심의를 받지 않았다는 이유로 광고가 거절당하자, 그 근거가 된 방송법 규정이 위헌이라면서 B가 헌법소원심판을 청구하였던 사건이 있었는데, 헌법재판소는 이 때 사전심의를 받지 않은 광고를 방송할 수 없도록 한 방송법 규정은 텔레비젼 광고방송 부분에서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다는 이유로 위 방송법 규정이 위헌이라고 결정한 바 있다. (헌법재판소 2008. 6. 26. 2005헌마506 결정)

최근에 이루어진 2006헌바75 결정과 그 전에 이루어진 2005헌마506 결정은 다소 배치되는 것처럼 보이지만, 그 논리는 차이가 있다.

헌법재판소는 언론출판의 자유에 대한 사전규제가 언제나 금지되는 것은 아니고, 헌법 제21조 제2항이 금지하는 '검열'에 해당하려면 몇 가지 요건이 충족되어야 한다고 보았는데, 그 중의 하나는 사전심의의 주체가 행정권이어야 한다는 점이다. (헌법재판소 2001. 8. 30. 2000헌바36 결정)

2005헌마506 사건에서는 방송법상 광고 사전심의는 방송위원회의 업무이지만 자율심의기구에 위탁하고 있었는데, 그 광고심의기구의 구성에 행정권이 개입하고 있다고 판단하고, 그 점을 이유로 방송광고 사전심의가 검열에 해당한다고 보았다.

그런데  2006헌바75 건강기능식품 사건에서는, 건강기능식품협회가 행정기관의 성격을 가짐을 인정하면서도, 이는 검열금지의 원칙이 적용될 대상이 아니라고 판단하였다.

홍승기 교수는, 행정기관 개념을 부적절하게 확대하여 검열로 인정되는 범위가 확대되는 부작용이 있었다고 지적하고, 건강기능식품 사건에서 검열금지 대상을 축소해석함으로써 검열금지의 범위를 적절하게 제한한 헌법재판소의 결정을 매우 바람직한 것으로 보았고, 향후 유사한 분쟁이 예상되는 의료광고의 사전심의 분야에서도 같은 입장이 유지되기를 기대하였다.

법무법인(유한) 바른

이응세 변호사 (파트너)